La grande réforme de la Vivaldi : Le Nouveau droit pénal sexuel (septembre-octobre 2023)

Chers Amis, chers auditeurs du jour, chers participants aux cours et conférences de l’Université d’été 2023 Lexdura,

Nous allons nous livrer aujourd’hui à l’analyse et la présentation des différentes et principales réformes apportées par la loi du 21 mars 2022 modifiant le Code pénal en matière de droit pénal sexuel. Cet exercice pédagogique, cette approche introductive et analytique s’adressera bien évidemment aux femmes et aux hommes de loi que nous sommes, c’est-à-dire à tous praticiens du droit, magistrats, avocats, juristes, mais l’étude présentée aujourd’hui s’adressera aussi – pourquoi les en exclure – à toute personne quelle qu’elle soit, quelques que soient les fonctions professionnelles qu’elle exerce, avide et désireuse de savoir comment a évolué le droit en la matière. Quelle conception est au cœur des dernières modifications législatives ? Dans quelle mesure et dans quelles conditions et avec quelle intensité, nos comportements à caractère sexuel sont-ils désormais réprimés ?

Nous ne pourrons bien sûr pas brosser un portrait totalement complet, photographique restituant chacun des traits du nouveau visage que prend le droit pénal sexuel en Belgique, mais nous nous proposons d’en souligner synthétiquement les traits saillants, déterminants, importants, en s’arrêtant sur ceux qui méritent un commentaire approfondi.

Notre exposé s’étagera sur 3 niveaux :

Une base introductive qui nous permettra de retracer le cheminement qui a précédé l’adoption de la loi du 21 mars 2022 portant sur les fonts baptismaux le nouveau régime du droit pénal sexuel ; le tout assorti de quelques commentaires jugés utiles ;

A cette première partie se superposera le second niveau de notre exposé consistant à mettre en évidence des articles de loi appelant des remarques et observations nécessaires, à notre estime.

L’ultime partie de notre exposé sera consacrée à l’énonciation à grands traits et au pas de charge, disons plutôt que cette partie sera donc dévolue à une stricte énumération des autres grandes modifications qu’apporte la nouvelle loi.

Partie 1. Introductive.  Préambule relativement au contexte, aux enjeux et à la philosophie de la législation sexuelle revue.

Retenons que la loi du 21 mars est le fruit d’une assez longue gestation, d’un chemin de croix législatif qui trouve sa source, son origine dans les travaux réalisés par la Commission de réforme du Code pénal instituée par arrêté ministériel pris le 30 octobre 2015. Cette commission, composée notamment des professeurs Joelle Rozie et Damien Vandermeersch, fut chargée de réécrire ni plus ni moins et dépoussiérer intégralement le Code pénal du 8 juin 1867. Une note avait été transmise au Ministre Koen Geens avec pour intitulé « En route vers un nouveau code pénal ». La note s’était étoffée pour se muer en 2016 en avant-projet de livre 1^er du Code pénal renfermant un catalogue des règles et principes de droit pénal général, le livre premier est doublé d’un livre 2 transmis en 2017 au ministre de la Justice… Mais la vie de ce nouveau code pénal est un long fleuve tumultueux dont les eaux vont devoir charrier, avaler maints obstacles et contourner nombre d’ écueils… Approbation après modifications substantielles en MIRA (Ministeraad Conseil des ministres) en juillet 2018 ; démission consécutive de deux membres de la commission considérant le texte politiquement amendé comme étant frelaté,  révision du texte en fonction des avis du Conseil d’Etat, du conseil supérieure de la justice,… coulé ensuite dans un proposition de loi  déposé devant le parlement en 2019 ; nouvelle législature bis repetita dépôt par de nouveaux parlementaires d’une nouvelle proposition parlementaire basée sur la première, débat en commission de la Justice de la chambre, reprise dans l’accord de gouvernement en 2020  avec une orientation prioritaire accordée selon le Ministre de la Justice Van Quickenborn aux dispositions relatives sic aux crimes sexuels, la commission de réforme ad hoc est constituée, reconstituée, devrions-nous dire, à cette fin le 22 décembre 2020,  le projet est examiné en IKW (en interkabinettenwerkengroep), après moultes rebondissements péripéties, 2 avis du conseils d’état et des auditions d’experts, le projet de loi déposé le 19 juillet 2021 est adopté en seconde lecture le 2 mars 2022 par la commission de Justice et ce n’est que dans la nuit du 17 au 18 mars (pour reprendre la formule des maître du suspense, des écrivains de polar, qu’est adopté le texte au parlement en séance plénière. La loi du 21 mars 2022 qui nous occupe est née et sera publiée le 30 mars au moniteur pour entrer en vigueur le 1^er juin 2022.

Faut-il rentrer dans l’analyse de toutes les lignes de forces des propositions de la commission de réforme du code pénal dans son ensemble en ce compris le droit pénal sexuel ?  Je vous renverrai pour le surplus à l’article on ne peut plus intéressant, rédigé sur base d’informations de premières main de l’avocat général Damien Vandermeersch,  artisan de la réforme de la première heure,  on le sait.

Revenons simplement  au livre  1^er du nouveau code pénal toujours en projet et retenons déjà que la commission s’était assigné la mission d’offrir à travers son travail je cite : une garantie de sécurité juridique, une garantie de cohérence devant permettre l’application harmonieuse de la règle de droit aux situations pratiques et une règle lisible et simple nécessaire à tous ceux appelés à l’appliquer. Pêle-mêle, je vous en indique les changements majeurs projetés.

L’élément moral  de l’infraction d’abord : vous devez savoir que cet élément moral devait être, au vœu des auteurs du nouveau code pénal, prédéfini et précisé explicitement pour chaque  incrimination ; précisions apportées mais aussi simplification langagière : des distinctions terminologiques devaient être abandonnées  et le nouveau code pénal devait amener aussi une certaine uniformisation lexicale, par exemple, la peine privative de liberté pure et dure devaient être reprise sous l’unique vocable emprisonnement (les distinguos réclusion, détention et emprisonnement légalement opérés ne devaient plus avoir cours), le nouveau code prévoyait entre autres aussi : l’abandon du mécanisme de correctionnalisation, l’établissement d’une échelle des peines graduées de 1 à 8, l’établissement d’une liste positive des infractions passibles de peines prononcées par la cour d’ assises . Concernant l’élément moral appréhendé dans le projet non encore consacré légalement à ce jour, son importance m’oblige à vous lire ce que préconisait la commission : « le recours à une terminologie univoque pour déterminer l’élément moral de chaque infraction en suivant les directives suivantes :

– la conscience d’agir et le libre arbitre constituent le socle commun de l’élément moral pour toutes les infractions, il n’est pas nécessaire de le répéter de façon expresse dans l’incrimination qui ne requiert que cet élément (infractions dites réglementaires) ;

• En revanche, la loi peut prévoir, pour une infraction déterminée, des conditions supplémentaires de manière explicite dans le texte de loi en ayant recours à la terminologie suivante :
  • « délibérément » pour les infractions intentionnelles requérant le dol général ;
  • L’indication de la volonté de poursuivre un résultat déterminé ou de l’état d’esprit particulier animant l’auteur pour les infractions intentionnelles requérant le dol spécial (par exemple « dans l’intention de tuer » ou « frauduleusement » ;
  • « par défaut grave de prévoyance ou de précaution » pour les infractions involontaires.»[1]

Sachez encore que la volonté politique inscrite en filigrane de la réforme de droit pénal sexuel peut se résumer finalement en 2 mots

Célérité : la volonté gouvernementale fut d’accorder, on l’a dit, la primauté dans le processus réformateur à cet aspect sexuel du code pénal, quitte à séquencer et même différer les autres axes de réformes.  C’est ce pourquoi a été adopté ce que des auteurs comme Thomas Henrion ont appelé un code de droit pénal sexuel à part entière anticipativement, séparément et isolément du reste des autres dispositions modificatives toujours en attente.  Mais avec une autre conséquence : c’est que le texte originel qui devait s’insérer dans le nouveau de droit pénal restructurée et remanié fondamentalement comme je vous l’ai synthétisé en quelques mots, vu que la loi pénale sexuelle est sortie avant, il a par conséquent fallu adapter cette partie à  l’ancien code de 67 toujours d’application, ce qui a donné un peu de fil à retordre au membre de la commission… obliger de rétropédaler !

Célérité et somme toute sévérité La détermination de la hauteur des peines et de certaines circonstances aggravantes relèvent à l’évidence d’un choix politique. Les peines sont toutes majorées, rehaussées, sauf exception. Aucune réduction de peine n’est conçue dans la nouvelle loi, tant s’en faut. Nous allons le voir. Nous ferons remarquer au passage que l’aggravation des peines a généré un problème. Car des infractions sexuelles étaient désormais punissables de la réclusion de 20 à 30 ans telle que le viol commis au préjudice d’une personne en situation de vulnérabilité de la victime, en raison de son âge, son état de grossesse, sa maladie, son  infirmité physique ou mentale, ou encore  le viol d’un mineur de moins de 16 ans accomplis , le viol incestueux aurait été jugé en cours d’assises, c’eut été un système à la françaises avec la lourdeur du fonctionnement de notre cour d’assises. Pour éviter tout engorgement néfaste de la Cour d’assises, un correctif procédural est intervenu et une loi de réparation permettant la correctionnalisation de ces infractions fut votée le 30 juillet 2022.

Notons que la nouvelle loi permet de faire fi de tous antécédents pour octroyer un sursis probatoire dès lors que la peine à laquelle le bénéficiaire du sursis est condamné n’est pas supérieure à 5 ans. Il s’agit d’un tempérament d’importance à la sévérité accrue du régime de répression instauré. Nous y reviendrons.

En marge de la volonté strictement politique sous-jacente aux débats, on peut identifier je dirais trois buts principaux plus philosophiques , en d’autres termes, une triple visée vers laquelle se sont efforcés de tendre les rédacteurs de la nouvelle loi de droit pénal sexuel.

A)Un but plus marginal, plus général, plus transversal, moins expressément affiché mais non moins évident à saisir, est  la modernisation du mode de répression. Les rédacteurs de la nouvelle loi ont eu à cœur d’adapter les infractions sexuelles, leur prescrit, leur libellé à l’esprit du temps, au zeitgeist de la philosophie allemande, au spirit of the time comme dit Shakespeare dans sa pièce Le Roi Jean. Bref, il y a un souci marqué de faire coïncider la loi avec la modernité du monde qu’elle veut régir. Ceci transparait de la terminologie choisie, au libellé infractionnel : les infractions d’atteinte à l’intégrité sexuelle  (et non plus l’attentat à la pudeur), avec l’apparition du terme exhibitionnisme, du terme inceste qui semblait un imprononçable tabou en 1867, l’adaptation des infractions qui dépendaient de l’ outrage public aux bonnes mœurs en sont l’expression, dont les termes sont perçus comme un peu éculés tout comme la corruption de la jeunesse…autre vocable également délaissé ;  l’harmonisation des dispositions relatives à la traite des êtres humains et celles liées à la prostitution est aussi la résultante de cet vœu de modernisation textuelle… On ne parlait pas de réseau sociaux ni d’internet au XXe et XIX siècle.  Les moyens de communications et l’univers, le théâtre de nos échanges  ont radicalement changé.

La législation passée n’était pas totalement imperméable, insensible à ce souffle de modernité, mais n’en avait intégré les notions que par à-coups, par accident et de manière non systématisées, non conçue in globo.

La législation nouvelle reflète aussi des choix de société assumés comme la décriminalisation de la prostitution des majeurs consentants pour offrir un cadre légal attributif de droits sociaux aux travailleurs et travailleuses du sexe sans préjudice du proxénétisme qui reste punissable.

La législation fait écho à la parole libérée des victimes et des interpellations de la société civile comme le dit en d’autres mots notre confrère brabançon Thierry Bayet. C’est la raison pour laquelle on a fait résonner ces voix pour embrasser cette modernité conceptionnelle, on fait entendre non seulement des experts, mais – chose plus rare et bienvenue- les acteurs de terrain et les associations par la commission de justice. Une mobilisation importante de voix féministes et d’associations de femmes a pu peser tout au long des travaux parlementaires. Aspect participatif peu commun et salutaire.

Ajoutons encore qu’une nouvelle section est réservée à l’exploitation sexuelle des mineurs. Elle prend en considération les comportements apparentés à de l’exploitation de mineurs dans la convention de Lanzarote, convention du conseil de l’Europe sur la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels. Ce qui non seulement modernise mais universalise davantage le contenu infractionnel envisagé.

1. B) Le second but est une traduction du premier, le nouvel arsenal pénal sexuel reflète une conception centrée sur la personne, cette conception individualiste au sens noble du terme connoté positivement, une conception personnelle, autonomiste, où la personne est prééminente, ramenée à son essentialité, rendue à sa nécessité. La personne est elle-même l’épicentre de  la loi sans être d’abord prise comme élément du tissu social à maintenir sauf. C’est un changement de paradigme fondamental. C’est moins un trouble social qu’une atteinte individuelle qui est réparée ou prévenue.

Là où le législateur de 1867 faisait prédominer avant toute choses la protection de la paix familiale et la tranquillité de la famille bourgeoise, la préservation de l’ordre social (dans une optique plus goethienne que voltairienne) Là où le législateur comme le rappelle l’exposé des motifs entendait veiller à l’ordre des familles et de la moralité publique, partie du code pénal dont on extrait le droit pénal sexuel.  Par contraste  le législateur du 21 mars 2022 hisse au premier rang des préoccupations la protection de l’intégrité sexuelle de la personne. La morale, la décence, l’honneur s’effacent devant la souffrance de l’atteinte à éviter et à réprimer. Ce qui nous fait dire que l’intégrité sexuelle vue comme valeur essentielle (en cela le grand pas en avant est-il axiologique). C’est l’aspect valeurs, axiologique non négligeable de la réforme.

C)L’autre versant de la nature subjectivement orientée de la loi, c’est la protection de l’autonomie des volontés comme disent du contrat les civilistes, la prévalence de la volonté librement exprimée, de l’autodétermination sexuelle, la sauvegarde de la liberté de choix. D’où la centralité de la notion de consentement individuelle qui passe la conscience collective si l’on peut dire et comme l’écrit Thomas Henrion.   Et c’est le consentement qui sera le fil rouge qui départagera tout, ce qui fixera les limites sera l’expression de la libre volonté , la consensualité des relations sexuelles.  Volenti non fit injuria disaient les romains … Ce qui est consenti ne blesse pas… On va le voir. Cette philosophie imprègne toute la règlementation nouvelle.

1^ère conséquence : L’intitulation des titres, chapitres et sections ne trompe pas au contraire est révélatrice de ce nouveau regard par le prisme de personne que porte le législateur. Et cette conception va dicter l’ordonnancement des nouvelles dispositions sur lesquelles nous allons donc calquer les développements qui vont se succéder.

Partie 2 : examen des articles nouvellement introduits par la loi du 22 mars 2022.

Titre 2 Les infractions contre les personnes.

Chapitre 1.  Les infractions portant atteinte à l’intégrité sexuelle, au droit à l’autodétermination sexuelle et aux bonnes mœurs. Section 1 Du consentement en matière de droit à l’autodétermination sexuelle.

J’en viens donc à une des plus grandes innovations de la nouvelle réforme, elle est contenue au nouvel l’article 417/5 du Code pénal :  La notion de consentement. La notion de consentement qui reçoit ainsi un siège légal est légalement cernée pour la première fois. Puisque l’article 417/5 dispose – on va le lire in extenso car il est trop cardinal pour être négligé ou survolé que « Le consentement suppose que celui-ci a été donné librement. Ceci est apprécié au regard des circonstances de l’affaire. Le consentement ne peut pas être déduit de la simple absence de résistance de la victime. Le consentement peut être retiré à tout moment avant ou pendant l’acte à caractère sexuel. 

Il n’y a pas de consentement lorsque l’acte à caractère sexuel a été commis en profitant de la situation de vulnérabilité de la victime due notamment à un état de peur, à l’influence de l’alcool, de stupéfiants, de substances psychotropes ou de toute autre substance ayant un effet similaire, à une maladie ou à une situation de handicap, altérant le libre arbitre.

En tout état de cause, il n’y a pas de consentement si l’acte à caractère sexuel résulte d’une menace, de violences physiques ou psychologiques, d’une contrainte, d’une surprise, d’une ruse ou de tout autre comportement punissable.

En tout état de cause, il n’y a pas de consentement lorsque l’acte à caractère sexuel a été commis au préjudice d’une victime inconsciente ou endormie. »[2]

Que dire de la teneur de cet article 417 / 5 ?

La définition du consentement, vue unanimement comme une nécessité, est bien sûr , en son principe, favorablement accueillie par la doctrine mais est-elle pour autant satisfaisante ? L’acception du terme ainsi cerné  le sens et les implications du mots consentement ainsi expliqués apportent-t-ils toute la clarté recherchée par le législateur si l’on en croit l’exposé de ses motifs ? La question divise, partage ? Faut-il y voir un fil d’ariane ou une pierre d’achoppement s’interroge Maryse Allié, Scepticisme prudent pour les uns  optimisme, angélisme excessif pour les autres ?  Francs-tireurs à boulet rouge contre la loi, bretteurs mais à fleurets mouchetés ? Peu en tous cas affiche un contentement absolu et serein… C’est que les précisions textuelles de la lois suscite en tous cas un fourmillement d’interrogations et remarques.

Nous allons tâcher d’extraire chaque bribes et morceau de la définitions, valent que l’on s’y attarde. 7 ingrédients constitutifs seront de ce fait épinglés.

Deux observations liminaires. Ou plutôt un constat dégagé et une inquiétude ressentie.

Le constat dégagé. On va s’en aviser. L’éventail des incriminations sexuelles procèdera essentiellement, et sous certaines nuances, de cette rencontre des volontés. Le consentement est véritablement l’alpha et l’oméga de la réforme. Ce qui est accepté ne peut être pénalement reproché.

Un constat et une inquiétude disais-je. L’inquiétude ressentie. C’est celle qui nait quant à elle des affirmations qui ont entourés et devancés le vote de la nouvelle loi. Et notamment la volonté indiquée par notre ministre de la justice de mettre aux oubliettes (je cite) « une législation qui manque de clarté et complique inutilement la charge de la preuve (rapport du projet de loi en première lecture). Ne faut-il pas s’étonner, s’inquiéter que certains experts auditionnés en assemblée générale par le conseil supérieure de la justice n’aient pas hésité à remettre « en question le principe selon lequel il appartient au ministère public de démonter l’absence de consentement… imaginant « un système où il appartiendrait à l’auteur présumé de démontrer le consentement de son partenaire » ?

Bien sûr et c’est humainement compréhensible, grande est la tentation de faire fléchir les principes par sollicitude et empathie vis-à-vis de victimes prima facie… porté par un élan de protection et même de sacralisation de la victime en laquelle l’homme de la rue se reconnaît ou reconnaît un membre de sa famille… A cela, à ces tentations et suggestions, 3 choses à répondre.

On devine d’une part les obstacles pratiques d’un système de preuve exigée du prévenu ante facto, avant de consommer tout acte sexuel. En l’absence de greffier  sous l’édredon, de notaire sous la couette , et sous peine de confondre plume et plumitif , sous peine de vouloir faire rentrer de l’administratif dans du sensitif…cela confine à  l’impossible.  D’autre part, le mécanisme même de la présomption – inférence d’un fait inconnu sur base d’un fait connu- est extrêmement délicat, fragile et imparfait, en droit pénal, comme s’en sont ému divers auteurs.

Enfin et plus grave encore  tout déplacement de la charge de la preuve reviendrait à battre en brèche le principe qui veut que le doute profite au prévenu, présumé innocent jusqu’à ce que sa culpabilité soit établie par le MP, cela violerait l’article 6§2 de la CEDH, un tel renversement de la charge de la preuve ne serait rien d’autre qu’un présupposé de culpabilité. Plusieurs auteurs s’en étaient indignés, dont le professeur et juge Franklin Kuty… qui avait tiré la sonnette d’alarme dans une parution de la JLMB en 2022 (41).

Concentrons-nous sur ingrédients constitutifs du consentement au sens ou l’entend la nouvelle loi.

Un.  Le consentement est requis « pendant l’acte à caractère sexuel… lorsque l’acte à caractère sexuel a été commis, peut-on de lire à l’article 417/5. Ce qui signifie que le champ d’application du consentement tel qu’il est précisé est large et communément applicable à toutes les incriminations mentionnant le vocable consentement. C’est ce pourquoi nous allons longuement s’attarder sur l’étude de cet élément cardinal. Si le consentement vise par voie de conséquence tout acte sexuel, à caractère sexuel. Quid du choix du partenaire ? s’interrogent les premiers commentateurs de la lois.  Si un des partenaires si méprend sur l’identité de l’autre, pensant qu’il s’agissait l’homme rencontré sur internet aux caractéristiques compatibles avec ses désirs, non marié, etc. Que se passe-t-il si c’est un autre et qu’elle soutient qu’elle n’aurait pas charnellement dit oui si elle avait su … Cette hypothèse sorte d’ aberatio ictus en chambre  aberatio ictus comme disent les pénaliste d’erreur de tir, du latin  littéralement diversion du coup ?  L’hypothèse de l’ erreur sur la personne est passée à la trappe. Le consentement englobe-t-il l’acte et la personne comme le commanderait la saine logique…

Le champ d’application est large mais il y aurait là une lacune à pallier.

Deux . Le consentement suppose que celui-ci a été donné librement. On ne peut valablement consentir que librement, en, toute liberté et en toute clairvoyance tandis qu’il incombera au juge de s’en assurer. Les éléments circonstanciels démonstratifs d’un consentement extorqué sont repris non exhaustivement dans la définition de l’article 417/5, on y insistera plus tard.

Trois. Ceci est apprécié au regard des circonstances de l’affaire.  On mesure ici toute la souveraineté du pouvoir avec lequel le juge se chargera de traquera les éléments à l’aune desquels s’analysera l’existence ou non du consentement de la « victime », scrutera, traquera la volonté libre au vu des circonstances environnantes,  le juge se demandera si  des circonstances de contraintes n’ont pas été aménagée par l’auteur ou s’il n’a pas tiré parti de certaines circonstances pour oblitérer la liberté d’accepter, le libre arbitre… Le juge se livrera à une épineuse casuistique.

Quatre. Le consentement ne peut pas être déduit de la simple absence de résistance de la victime. Autrement dit l’axiome qui ne dit mot consent, ne rien faire, c’est n’être pas contraire sont ici répudiés au profit de ce qui pourrait s’énoncer comme ceci : ne rien dire n’est pas consentir. La passivité ne suffit pas a considérer l’acte comme étant approuvé.

La loi fait ici siens les enseignements de la CEDH.  Et notamment ceux tirés de l’arrêt rendu par la Cour strasbourgeoise le 4 décembre 2003 dans l’affaire M.C. c/ Bulgarie. La Cour y relève, que « La convention commande la criminalisation et la répression de tout acte sexuel, non consensuel, y compris lorsque la  victime n’a pas opposé de résistance physique ».

Notre loi pénale sexuelle se conforme ipso iure à l’article 36 de la convention d’Istamboul sur la prévention de lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique.

La jurisprudence antérieurement dominante concernant les violences et menaces visées aux anciens articles 373 alinéa 1 et 375 al. 2, dont on reparlera, reste d’application. Attention le législateur a donc réaffirmé le fait que l’ancienne définition de l’article 375 alinéa 2 du code pénal mais aussi toute situation, en dehors de ces cas repris à l’article 417 / 5, où la victime ne consent pas  mais ne manifeste pas de signe d’opposition.

Regarder l’inaction d’un partenaire arguant d’un acte imposé après coup comme n’étant pas nécessairement un signe de consentement, c’est intégrer également les données scientifiques, les découvertes de la science comportementale, des behavioristes, éthologues… Qui ont mis en avant les réactions de sidération de peur induisant une forme de paralysie, une stupeur qui frappe d’immobilisme, une stupeur tétanisante, raidissante que traduisent les concepts de rape-induced-paralysis et de tonic immobility ,apports scientifiques eux même inspirés des premières observations animales (simulation de mort instinctives, catalepsie, thanatose, en réponse, en réaction à l’agression d’un prédateur).  La science montre que la prudence de la loi est louable.

La nouvelle loi rompt l’équation absence de de résistance = consentement, car précisément les forces de résistances peuvent abandonner la victime en certaines occurrences.

Cinquième élément extrait de la définition légale du consentement figurant à l’article 417/5. Le consentement peut être retiré à tout moment avant ou pendant l’acte à caractère sexuel.  Corollaire de l’absolue autodétermination sexuelle, la nécessité du consentement est, comme l’écrivent Anne Werding et Maxime Toller, permanente. Preuve si besoin en est encore que le consentement ne se présume pas et qu’il il est continuellement requis sauf à encourir plaintes, poursuites et condamnations éventuelles. Contours et limites ratione temporis mais aussi ratione materiae. Il faut donc que ceux qui partage leur intimité s’accordent  sur la longueur de l’acte mais aussi sur la nature de l’acte. 2 espèces sont classiquement tirées de la jurisprudence.

Dans une affaire  ayant donné lieu à un arrêt de cassation rendu le 17 octobre 2007, la cour insiste sur la circonstance qu’être d’accord pour avoir un rapport sexuel avec une personne n’implique pas un blanc-seing donné pour toute pénétration quelle qu’en soit la nature et quel qu’en soit le moyen. Dans le même ordre d’idée, le Tribunal correctionnel d’Anvers, aux termes d’un jugement du 28 mars 2003, enseigne que retirer son préservatif sans recueillir l’accord du partenaire équivaut à une absence de consentement pure et simple (phénomène appelé stealthing). L’approbation recueillie pour une pénétration vaginale n’emporte pas approbation pour une pénétration anale , rappelle Thomas Henrion.

On ne peut consentir légalement à un rapport charnel qu’à la condition que l’on exerce pleinement son libre arbitre, qu’à la condition que l’on soit maître de la longueur de l’acte, du type d’acte, et de ses modalités de réalisation, la manière protégée ou non par exemple, sauf à encourir les foudres jupitériennes du parquet, sauf à encourir des poursuites.

Sixième élément que l’on retrouve à l’article 417/5. Ce sont, pourrions-nous écrire, les nouvelles hypothèses légales de non-consentement. «  Il n’y a pas de consentement lorsque l’acte à caractère sexuel a été commis en profitant de la situation de vulnérabilité de la victime due notamment à un état de peur, à l’influence de l’alcool, de stupéfiant, de substance psychotropes ou de toutes autre substance ayant un effet similaire, à une maladie ou à une situation de handicap, altérant le libre arbitre ». Appesantissons-nous maintenant sur cet aspect des choses car il alimente controverses et critiques. Pourquoi ? Parce que ce que les termes  de la loi  que l’on vient de rappeler n’ajoutent ni précisions décisives ni clarifications salutaires. Mais au contraire, elles entretiennent dangereusement et peut être fâcheusement encore l’ambigüité.

La preuve par l’exemple. Prenons l’expression : sous l’influence de l’alcool, non autrement précisée. Cet éthylisme élisif de consentement,  évasivement posé comme cela dans la loi,  et fait ce faisant surgir une myriade de questions.

Quelle est l’état à partir duquel une victime est-elle se dire sous l’influence de l’alcool au sens où l’entend la loi  ? Exige-t-on un état d’ivresse,  ou d’intoxication alcoolique, quels en seraient les symptômes, le taux, quel taux d’alcoolémie, quelle concentration d’alcool dans le sang retenir ? Se réfère-t-on aux grilles de détermination, aux grilles des toxicologues, phase d’euphorie, ébriété, ivresse, stupeur ?  Pire : seule l’ influence de l’alcool altérant son libre arbitre. Altérer le libre arbitre : qu’est-ce à dire ?  La victime savait plus ou moins qu’elle ne voulait pas,  elle en était à demi consciente et cela pourrait légitimer une condamnation…au départ d’un non-consentement.  Elle n’a su qu’à moitié qu’elle a dit oui. Pourquoi ne pas avoir opter pour une abolition pure et simple du libre arbitre ?   Cela a fait réagir des auteurs doctrinaux .

Et notamment Anne Karcher et Olivier Bastyns qui posent très concrètement pose l’interrogation suivante : « que devrait faire le juge face à deux individus, majeurs, qui se rencontrent lors d’une soirée [y boivent un verre], rentrent chez l’un d’entre eux, se lancent dans les contacts rapprochés pour finir par une relation sexuelle, mais dont l’un des deux se dit le lendemain qu’il a été trop loin, qu’il ne voulait en réalité pas avoir de rapport sexuel et dépose plainte pour viol ? »[3]

Des tentatives d’éclaircissement ont été infructueusement entreprises par les parlementaires, infructueusement de l’avis même des Procureurs généraux qui admettent dans leur circulaire, col 5/2022 que ces échanges manquent de clarté Voici , il est vrai, ce qu’on lit dans l’exposé des motifs qu’

« il ne suffit pas d’avoir simplement été sous l’influence d’une certaine substance pour pouvoir parler d’acte à caractère sexuel non consensuel » ou encore boire un ou deux verre d’alcool n’entrainera « pas une altération du libre arbitre chez la plupart des personnes, mais en entraînera une chez certaines personnes (par exemple, une personne atteinte d’une certaine maladie ou prenant certains médicaments et réagissant donc plus fortement à l’alcool) »[4]

Les mêmes inquiétudes sont nourries par la vulnérabilité due à la maladie ou une situation de handicap qui altère le libre arbitre dont pouvait avoir profité l’autre. Prise au pied de la lettre, toute maladie ou handicap impactant le libre arbitre assimilerait, faute de consentement possible, tout rapport sexuel à une violation du code pénal. Frapperait d’illicéité tout acte sexuel.

« Les travaux parlementaires n’apportent, en réalité aucune solution aux problèmes posés sinon l’expression d’une volonté dont on ne trouve aucune concrétisation[5] : « la vulnérabilité due soit à l’excès d’alcool ou aux autres prises de substances, soit à une maladie ou une infirmité et, bien entendu, soit à l’état de déficience physique ou mentale n’enlève pas à ces personnes la possibilité de consentir à des relations sexuelles »[6]

Gare à l’argument autophage, on ne nous nous enlève pas l’impression que l’on affirme la règle pour en réduire sinon ruiner toute la portée ensuite, que le serpent légal se mange la queue… l’ajout de l’adverbe significativement n’aurait pas été un luxe…

Toujours est-il que les craintes réelles demeurent. En l’absence de texte clair, comment prévoir le comportement attendu, quels ébats consentis en chambre, pour éviter tout débats devant une autre chambre censément répressive celle-là… celle du tribunal. Le texte, à vrai dire, non exempt de zones grises, déjoue la prévisibilité juridique du justiciable. Tout dépendra du juge à qui la loi donne les différents leviers de son pouvoir d’appréciation suivant l’heureuse formule d’Anne Werding et Maxime Toller… Ces dangers liés à une grandissante insécurité juridique seraient susceptibles de battre en brèche le principe de légalité de l’incrimination garantie par l’article 7 de la CEDH et l’article 6  ou l’article article 12 de notre constitution et la présomption d’innocence dont ils sont les protecteurs, pouvant être mise en péril, malmenée…également.

Septième élément « En tout état de cause, il n’y a pas de consentement si l’acte à caractère sexuel résulte d’une menace, de violence physique ou psychologique, d’une contrainte, d’une surprise, d’une ruse ou de tout autre comportement punissable.  Toute menace, violence, contrainte surprise ou ruse fait irréfragablement présumer l’absence de consentement, celui qui s’en rend coupable ne peut donc renverser cette présomption. La dernière phrase montre le caractère non limitatif de la liste. Notons que ce nouvel article reprend les anciennes causes d’exclusion du consentement de l’article 375 alinéa 2 ancien et que la manière dont ces concepts ont été interprétés par la jurisprudence conserve leur pertinence et leur actualité : « les Violences et menaces ne doivent pas directement viser la victime, elles peuvent concerner ses biens ou la vie de ses proches. Les violences ou menaces prévu dans le Code pénal impliquent, comme élément constitutif de l’infraction commise avec  violences ou menaces, qu’ en raison d’une contrainte physique, la victime n’avait pas physiquement la possibilité de se soustraire aux faits qu’elle n’aurait pas volontairement tolérés ou qu’à cause des actes soudains et imprévus de l’auteur, elle n’a pas eu l’occasion de s’y opposer ou qu’elle n’a toléré ces faits qu’en raison d’une contrainte morale par la crainte d’un mal imminent. La faculté de la victime à s’opposer aux violences ou aux menaces doit s’apprécier à la lumière de la résistance physique et mentale de la victime pour laquelle son âge ou la relation d’autorité entre elle et l’auteur peuvent être des facteurs déterminants”.

La notion de violence suppose que l’auteur ait impose ses actes à la victime par la force. Il n’est pas requis que des coups aient été portés. Il suffit que l’auteur ait forcé physiquement la victime, l’ait matériellement contrainte. La violence peut être exercée soit au moment même de la commission de l’acte sexuel, soit préalablement à la perpétration de l’acte attentatoire. Par exemple, si l’auteur bat sa Victime jusqu’à ce qu’elle accepte les attouchements qu’il veut lui imposer.

La jurisprudence a assimilé la surprise à la Violence : c’est le cas lorsque le comportement de l’auteur amène la Victime à subir des actes imprévus et impudiques auxquels elle n’a pas pu se soustraire physiquement, mais auxquels elle se serait opposée si elle en avait eu le temps. Par exemple, pincer les fesses d’une dame qui attend son bus en minijupe, observer une femme nue dans une cabine de piscine en glissant sa tête sous la paroi de la cabine, glisser sa main sous la jupe d’une jeune fille se trouvant sur un escalator dans une gare.

La ruse et l’abus d’une infirmité mentale peuvent être assimilés à des

Violences.

La menace consiste à faire craindre à la victime un mal quelconque si elle se soustrait à la volonté de l’auteur. Il faudra évidement que menace la menace soit suffisamment sérieuse pour que l’acte sexuel soit punissable. Par exemple, toucher les parties intimes de la victime sous la menace d’un couteau.

La menace doit être appréciée en fonction de la personnalité de la victime, et non pas en vertu de critères objectif. Le fait pour une jeune fille de subir une pression psychique importante de son père qui la pousse à commettre des actes impudiques constitue, selon la jurisprudence, un ………………………. à l’aide de menaces.

Pour le viol, le mobile de la pénétration importe. Par exemple est qualifié de viol le fait d’introduire avec violence un manche de brosse dans l’anus d’un détenu afin de le torturer.

La loi précise qu’il n’y a pas consentement notamment lorsque l’acte a été imposé avec violence, contrainte, ruse, on a été rendu possible en raison d’une infirmité ou d’une déficience physique ou mentale de la victime. L’absence de consentement est évidemment vérifiée quand la victime a été physiquement contrainte de subir le Viol. Dans ce cas, le rapport du médecin légiste témoignera de nombreuses traces de violences sur le corps de la victime.

La contrainte peut également résulter de menaces (chantage sur la Victime ou sur un tiers). On estimera raisonnablement que ces menaces doivent être suffisamment sérieuses pour avoir empêché la victime d’encore disposer de la capacité d’exercer un véritable choix. Les menaces doivent inspirer à la victime la crainte d’un mal considérable et présent. Par exemple, introduire son doigt dans le vagin de la victime en pointant un revolver sur sa tempe.

Les violences ne doivent pas nécessairement avoir été occasionnées pendant le viol. Elles peuvent l’être avant si elles sont exercées dans le but de commettre l’infraction. Par exemple, assommer la victime pour ensuite entretenir une relation sexuelle avec elle. La ruse vise l’artifice auquel le séducteur a recours. Par exemple, l’usage d’alcool ou de drogue ou le faux gynécologue.

En tout état de cause, la liste de facteurs impliquant l’absence de consentement doit être considérée comme non exhaustive »[7]

On le voit à la lumière des 7 éléments analysés :  La loi accouche d’une définition qui recherche l’équilibre entre le vécu des victimes et la présomption d’innocence, a-t-on écrit.   Lisons pour clore cette partie un texte de

« Pour nous, la notion de consentement est une très grande avancée car le consentement est désormais défini de manière positive, et non plus négative, par son absence. Il est acté que le consentement doit être libre et exprimé pour chaque acte sexuel. La jurisprudence avait déjà évolué sur cette question mais il est important que cela soit acté dans le Code pénal. Avec la jurisprudence, l’appréciation est laissée aux juges. Ce ne sera plus le cas car c’est écrit dans la loi ! … cette définition du consentement élargit les hypothèses de non-consentement : si une personne est dans un état de vulnérabilité, par exemple à cause de l’alcool et n’est plus capable de dire oui, il y a non-consentement, car il doit être libre et éclairé. La question n’est plus de savoir si la victime a dit non. Mais est-ce qu’elle a dit librement oui ? la vision du consentement change. »[8]

La charge symbolique et l’avancée enregistrée sont notables et même considérables. Mais à relativiser hélas tant soit peu dans le prétoire. Avant le juge devait se livrer à une casuistique sans direction préétablies, pré tracée, en donnant lui-même la définition qu’il pouvait dégager sous réserve de l’ancien article 375 al 2, mais c’était le règne d’une certaine déréglementation notionnelle… Aujourd’hui, des jalons, des balises directionnelles sont données au juge pour canaliser son appréciation du consentement mais ces balises ces indicateurs interprétatifs sont-ils aptes à chasser toute difficulté lié à l’interprétation  et la prévisibilité de la loi .  Malheureusement non…  Cela reste un vœu pieu.

Venons-en à la question de la majorité sexuelle.

Sous l’empire de l’ancienne loi, le régime qui prévalait était alambiqué.

• Tout relation sexuelle entretenue avec un adolescent de plus de 16 ans pour peu qu’il y consente était légalement permise (sauf attentat à la pudeur dans un contexte de cohabitation ou intrafamilial) ;
• Toute relation sexuelle entretenue, et tout acte sexuel au sens de la loi, avec un enfants de moins de plus de 14 ans « avec ou sans son accord » était prohibé et la personne qui entretenait des relations avec un mineur tombait sous le coup de la loi pénale.
• Toutes les personnes entretenant des relations sexuelles « consenties » (avec pénétration au non) même consenties avec un mineurs de moins de 16 ans commettait un attentat à la pudeur sans violences ni menace (l’âge étant une des condition de l’infraction et non pas une circonstance aggravante) ; la pénétration sexuelle consenties commise sur un mineur de plus de 14 ans accompli et de moins de 16 ans pouvait constituer un attentat à la pudeur sans violence ni menace mais pas un viol.  L’artificialité du système avait été stigmatisé par la Cour constitutionnelle dans un arrêt de 2009.

La nouvelle loi fixe désormais un seul pallier, un seul seuil auquel correspond la majorité sexuelle. La majorité sexuelle est fixée à 16 ans. Avec une marge de tolérance comme le spécifie le nouvel article 417/6 que dit cet article ?

« § 1er. Sous réserve du paragraphe 2, un mineur qui n’a pas atteint l’âge de seize ans accomplis n’est pas réputé avoir la possibilité d’exprimer librement son consentement.

• 2. Un mineur qui a atteint l’âge de quatorze ans accomplis mais pas l’âge de seize ans accomplis, peut consentir librement si la différence d’âge avec l’autre personne n’est pas supérieure à trois ans.

Il n’y pas d’infraction entre mineurs ayant atteint l’âge de quatorze ans accomplis qui agissent avec consentement mutuel lorsque la différence d’âge entre ceux-ci est supérieure à trois ans.

• 3. Un mineur n’est jamais réputé avoir la possibilité d’exprimer librement son consentement si :

1° l’auteur est un parent ou un allié en ligne directe ascendante, ou un adoptant, ou un parent ou un allié en ligne collatérale jusqu’au troisième degré, ou toute autre personne qui occupe une position similaire au sein de la famille, ou toute personne cohabitant habituellement ou occasionnellement avec le mineur et qui a autorité sur lui, ou si

2° l’acte a été rendu possible en raison de l’utilisation, dans le chef de l’auteur, d’une position reconnue de confiance, d’autorité ou d’influence sur le mineur, ou si

3° l’acte est considéré comme un acte de débauche ou un acte de prostitution visé dans la sous-section 2 de la section 2, intitulée « De l’exploitation sexuelle de mineurs à des fins de prostitution. »[9]

Il ne peut y avoir de consentement en dessous de 16 ans. Toute relation sexuelle consommée avec pénétration ou pas avec un mineur de moins de 16 ans sera infractionnelle sauf si la différence d’âge entre les deux partenaires est inférieure ou égale à 3 ans.

Un rapport sexuel entre jeunes de 14 et 17 ans pourra être qualifié de librement et légalement consenti et donc impunément consenti par opposition un rapport entre un jeune de 14 ans et un jeune de 19 ans ne sera pas constitutif d’infraction… Notons que le projet de réforme issu des premiers travaux de la commission avait avancé une différence d’âge de 5 ans.

Toutefois second bémol il n’y aura pas d’infraction s’ils ont plus de 14 ans accomplis qu’ils sont mineurs et même s’il y a 4 ans de différence soit un jeune de 14 ans et de 18 ans s’il justifie de leur consentement mutuellement donné. Résurgence ici de la preuve du mutuus consensus pour bénéficier de l’exonération de responsabilité pénale sexuelle.

Cet assouplissement, cette amplitude dérogatoire, ce gap de 3 ans ou 4 ans entre mineurs,  tient compte des situations de l’absence d’autorité, d’ascendance unilatérale, de déséquilibre  dans l’échange qui peut être expérimental ou accidentel  dans le développement sexuel, dans la dynamique de vie intime des jeunes. Qu’advient-il quand des mineurs de moins de 14 se livrent à des actes sexuels ? On est en droit de s’interroger sur le sort pénal réservé à ces mineurs de moins de 14 ans ?  Pour reprendre une expression jurisprudentielle citée par le professeur Thierry Moreau dans une toute récente monographie consacrée à la matière , quid en présence « de dérapage de curiosité et d’expérimentations  enfantines ? Doit-on les « criminaliser » comme le laisse tacitement penser la loi… doit-t-on « criminaliser » les mineurs ? Tous les deux ?  Il est à souhaiter avec le même auteur que l’on évacue le procureur au profit de la justice soft law des mineurs et le secteur de l’aide à la jeunesse vers lequel les orienter.

Rappelons que le § 3 de l’article 417/6.  L’hypothèse incestueuse ou intrafamiliale du frère ou de la sœur  régie par ce paragraphe et compte tenu du jeu d’influence préjudiciable à l’œuvre à l’origine d’un acte sexuel de ce type,  la soupape de l’article 417/6 62 2 n’est pas applicable… pas d’immunité déduite du consentement en cette hypothèse évidemment.

Parties 3. Remarques conclusives et générales

S’ouvre maintenant la 3^ème et dernière partie de notre exposé celle au cours de laquelle nous allons pointer rapidement les changements majeurs affectant le droit de la procédure et le droit matériel sexuel.

Le nouveau code pénale sexuel offre un panel d’infractions qui repose sur la notion de consentement.

Elles sont explicitées et numérotées sous le titre 2 infractions de base. Les infractions et leur éléments constitutifs y sont énoncés.

Citons notamment l’article 417 / 7. L’atteinte à l’intégrité sexuelle. On ne parle plus d’attentat à la pudeur, on le sait. Pour l’essentiel les acquis jurisprudentiels sont préservés. Exigence de gravité de l’atteinte. De dol général. Peines aggravées. Rentrée dans le prescrit de l’article 417/7 des actes à caractère non consensuels imposé sur un tiers ou elle-même le doigt sur la couture se masturber exemple évoqué dans l’exposé des motifs de la loi…Exclusion des dickpicks qui contreviennent toujours à la loi de 2005 relatives aux communications électroniques.

Le voyeurisme est sanctionné par l’article 417/8. Notamment les creepshots déjà envisagés précédemment, et deepnudes partiels (manipulation informatique avec des image de nudité). La diffusion non consentie de contenus à caractère sexuel est réglementée par l’article 417/9. Exclusion de la sextorsion qui est une forme d’extorsion déjà répréhensible à ce titre…

Le viol quant à lui est définit à l’article 417/11. Une controverse existe concernant le baiser lingual au titre de la pénétration. Mais application peut être faite mutatis mutandis des conditions d’infraction tel qu’interprétées sous l’ancienne loi.

Emergence d’un nouveau concept d’exhibitionnisme qui fait l’objet d’une incrimination autonome laquelle n’est lors plus déduite de l’outrage aux bonnes mœurs mentionné à l’article 385 ancien du code pénal.

Apparition aussi de l’infraction de production ou diffusion de contenus à caractère extrêmement pornographique ou violent. Dont le siège est l’article 417/51. Maintien des modus, élargissement du support, alourdissement des peines par le biais de nouvelles aggravations.

Je passe l’exploitation sexuelle d’un mineur qui devient une infraction également autonome sanctionnée par l’article 417/24 en ce compris le grooming… déjà connu et réprimé précédemment…

Suivent les infractions dites aggravées c’est-à-dire les infractions de base commises avec une circonstance aggravantes qui permettent un rehaussement au-delà du maximum légal prévu pour sanctionner l’infraction.

Celles-ci sont reproduites aux articles 417/12 à 417/22 du nouveau code.

-Nombre de circonstances aggravantes antérieures sont reprises telle que :

-La mort de la victime à la suite des faits ;

-La torture, la séquestration ou la violence grave à l’égard de la victime,

-La menace à l’aide d’une arme,

-La situation de vulnérabilité de la victime ou son âge…

La réforme va élargir le spectre des circonstances aggravantes en y incluant désormais des circonstances nouvellement crées telles que l’administration de substances désinhibitives.

« – C’est notamment ………………….. que l’administration : l’auteur administre à la victime, secrètement ou sous la contrainte, des stupéfiants ou toute autre substance inhibitive dans le but d’abuser sexuellement de celle-ci (de tels faits sont parfois appelés drug-facilitated-sexual-assault – agression sexuelle facilitée par la drogue ou spiking) ;

– soit des circonstances aggravantes étendues, telles que l’existence d’un mobile discriminatoire. En l’espèce, l’auteur était motivé par la haine, le mépris ou l’hostilité sur la base d’une (prétendue) caractéristique déterminée de la victime. Il peut s’agir, par exemple, de la race ou de l’orientation sexuelle, mais la liste des motifs potentiels est actualisée et étendue. »[10]

Ou entend extensivement des circonstances aggravantes déjà créées en allongeant par exemple la liste des mobiles discriminatoires ayant inspiré l’infraction.

L’inceste on l’a dit, est définit à titre de circonstance aggravantes à l’article 417/18   est une nouveauté. L ’inceste exclut le consentement.

Mais à côté de ces circonstances aggravantes, on trouve dans le nouveau code ce qu’on appelle des facteurs aggravants.

Pour identifier ce qu’il faut entendre par facteur aggravant, il y a lieu de lire

l’article 417/23 du nouveau Code pénal sexuel, qui énonce : « Les facteurs aggravants.

Lors du choix de la peine ou de la mesure et de la sévérité de celle-ci, pour des faits constitutifs d’actes à caractère sexuel non consentis, le juge tient plus particulièrement compte du fait que :

– l’auteur est un parent en ligne collatérale jusqu’au troisième degré ou un allié en ligne directe ou en ligne collatérale jusqu’au troisième degré de la victime, qu’il a autorité sur celle-ci, qu’il en a la garde ou cohabite ou a cohabité occasionnellement ou habituellement avec elle ;

– l’infraction a été commise par une personne investie d’une fonction publique dans le cadre de l’exercice de ladite fonction ;

– l’infraction a été commise par un médecin ou un autre professionnel de la santé dans l’exercice de sa fonction ;

– l’infraction a été commise sur un mineur de moins de dix ans accomplis ;

– l’infraction a été commise sur un mineur de moins de seize ans accomplis et a été précédée par une approche de ce mineur par l’auteur dans le but de commettre ultérieurement les faits visés à la présente section ;

– l’infraction a été commise en présence d’un mineur ;

– l’infraction a été commise au nom de la culture, de la coutume, de la tradition, de la religion ou du prétendu “honneur” »

En l’espèce, il s’agit de « circonstances » dont le juge tient compte lors du choix et de la détermination du taux de la peine dans la fourchette légale entre le maximum et le minimum de la peine.[11] Inscrits à l’article 417/23.

Quelques remarques générales intéressant le droit de la procédure et le droit pénale matériel sur lesquels  j’attire l’attention des praticiens :

Une remarque concernant l’élément moral des infractions étudiées. La plupart des infractions de nature sexuelle ne réclament un dol général, il faut simplement en avoir voulu la réalisation sciens et volens,  avec conscience et volonté, l’infraction dans sa composante intentionnelle, cela présuppose la connaissance de ce que les éléments matériels constitutifs d’infraction sont réunis s’il se comporte de telle manière. Ce n’en signifie pas moins qu’elle peut parfaitement ignorer que la situation de sa partenaire confine à l’absence de consentement au sens de l’article 417/ 5. Il faut que le prévenu ait pu prendre la mesure du handicap, de la maladie, ou de l’imprégnation alcoolique par exemple de sa partenaire… Absence de consentement à un acte  commis n’entraine pas systématiquement l’établissement de l’infraction. Le fait de ne pas avoir su consentir ne signifie pas nécessairement que l’autre en était conscient.

Concernant l’impact de la réforme sur le taux des peines légalement fixés, l’extrême majorité des infractions engendre des peines dont la sévérité a été accentuée, on assiste à un durcissement du régime répressif.

Attentat à l’intégrité sexuelle.

Viol

La peine maximale en cas d’atteinte à l’intégrité physique faisant suite à l’ingestion de substances « inhibitives ou désinhibitives » est aggravée, la peine maximale est même doublée, voire triplée.

Au rang des innovations procédurales, on fera observer que le juge conformément à l’article 417/58 peut comminer à charge du condamné une interdiction d’habiter, de résider ou de se tenir dans une zone déterminée. Il s’agit d’une nouvelle peine apparue dans le paysage des peines accessoires pouvant être infligées.

Rappelons que les délinquants sexuels, sauf exception et historiquement en  vertu des articles 37 ter quinquies et octies relatifs à la peine de travail, de la probation autonome et de la surveillance électronique, ne peuvent être bénéficiaires de ces mesures alternatives. Précisons que le projet de réforme souhaité par Joelle Rozie et Damien Vandermeersch veillait à lever cette discrimination pénale non objectivement justifiée –  permettre in abstracto ne voulant pas encore dire accordé in concreto.

Grande évolution néanmoins susceptible de mitiger, de contrebalancer, la dureté des nouvelles peines, celles concernant le sursis probatoire : on l’a dit, si tant est que la peine privative de liberté ne dépasse pas 5 ans, le sursis probatoire peut être octroyé quelles que soient les condamnations encourues par le passé par le condamné. Une adaptation corrélative et corrective de l’article 8 de la loi de 64 fut prévue.

Remarquons que l’avis du service de guidance spécialisé pour le traitement des délinquants sexuels, l’avis UPPL ne conditionne plus l’octroi d’une mesure de faveur. Cette avis sur l’adéquation de la peine est facultatif et n’est plus une condition sine qua non de toute sanction alternative à l’emprisonnement.

La bêtise c’est de conclure disait Flaubert. Mais il le faut parfois.

Robert Badinter considérait que son Graal juridique était la refonte du code pénal. Après plusieurs coups d’épée dans l’eau en tant que garde des Sceaux, alors devenu Président du Conseil Constitutionnel, Badinter envoya, raconte-t-il dans sa biographie, au Président de la République française, un projet de code pénal repensé pour, je dirais, épouser les vues de la société moderne sans en trahir les valeurs, au Président de la République.  Jacques Attali l’avait prévenu : en cette matière et plus que pour tout autre loi, sur la justice, un consensus est indispensable.  (Mais était-il atteignable ?) Le code pénal exprime des valeurs, avait encore ajouté Attali. Des valeurs, Badinter s’en souvint et glissa avec son projet de code un bristol à l’attention de Mitterrand contenant un mot d’Aragon « il n’y a pas d’amour heureux ». Manière de dire que l’on peut les partager, pour l’essentiel, les exprimer, mais que la concorde étale et générale, le bonheur absolu est un leurre.  François Mitterrand, lecture prise des deux, le code et le bristol,  imposa le code pénal, de toute son autorité présidentielle.

Les critiques qui s’élèvent déjà ne sont ni sottes ni infondées.

Il eut été préférable que les dispositions pénales sexuelles sortent, soient parées de l’autorité légale, synchroniquement avec le code globalement réformé de droit pénal, c’est vrai. Mais le nouveau code pénal verra-t-il le jour ?

Les guidelines interprétatives  à l’adresse du juge, voulues par le législatif et la société civile, sont-elles suffisantes ? Sans doute pas. La loi est répressive et perfectible certes Mais n’est-elle pas toute neuve ?  Et ne comporte-t-elle pas aussi quelques tempéraments pénaux ? Posez la question, c’est y répondre, nous semble-t-il.

Elle a le grand mérite de souligner l’extrême gravité des faits aux yeux de la société actuelle et l’importance des stigmates qu’en portent les victimes. La loi fait office de marqueur axiologique et montre la prise en considération par le législateur de la valeur indépassable de la personne humaine – le noli me tangere– et de la complexité d’expression du consentement en certaines hypothèses. Subir une atteinte sexuelles peut douloureusement faire basculer et déséquilibrer une vie.

Il appartiendra – et c’est ce qu’espèrent autant qu’ils craignent, et les victimes et les prévenus (les « accusés » ) – au juge d’avoir sur les autres « la supériorité du courage » comme l’écrit Malraux dans ses Conquérants. De ne pas être ce juge qu’il décrit dans le même livre, « ce juge à barbe, indifférent et préoccupé surtout de réduire les faits à une sorte d’allégorie juridique », au point que l’instruction semble aux parties «  une lutte contre un automate d’une médiocre dialectique ». Il appartiendra au juge, épaulés par les plaideurs, d’avoir le courage de l’écoute attentive des parties, le courage de la compréhension des parties et le courage de la fidélité aux principes qui fondent notre état de droit et garantissent aux victimes et aux prévenus un procès équitable.

Août 2023.

La grande réforme pénale de la Vivaldi.

Le Nouveau droit pénal sexuel : la loi du 21 mars 2022.

Partie I. Introductive.  Préambule relativement au contexte, aux enjeux et à la philosophie de la législation sexuelle revue.

1)Un chemin de croix législatif

2)Les lignes de force du projet réforme globale du code pénal

3) Une volonté politique : célérité et sévérité.

3 buts philosophiques, 3 visions, 3 visées humaines.

a)Modernisation du système de répression.

– modernisation terminologique ;

Modernisation globale et non par à coup ;

Expression de choix de société assumés

Echo aux interpellations de la société civile

Enseignements de la Convention de Lanzarote protections des enfants contre exploitation et abus sexuels.

b)Une conception centrée sur la personne

1. c) Autonomie de la volonté sexuelle.

Partie II. Examen des articles nouvellement introduits par la loi du 22 mars 2022.

• Le consentement. Définition. Article 417/5 du Code pénal

1. Deux observations liminaires.

• Un constat dégagé (la transversalité)
• Une inquiétude nourrie(le risque de renversement de la charge de la preuve) Objections pratiques-juridiques nationales et internationales ;

1. 7 éléments constitutifs.

• Champ d’application – acte et/ou personne
• Liberté du consentement
• Apprécié au cas par cas
• Consentement non déduit de l’inaction

(CEDH, convention d’Istamboul, jurisprudence antérieures et sciences comportementales)

• Retrait et limites (tenant à la longueur, nature et modalités de réalisation de l’acte)
• Nouvelles hypothèse légales de non consentement- énonciation et analyse ;
• Conservation et extension des anciennes hypothèse de non consentement ;
• Conclusion intermédiaire

• La nouvelle majorité sexuelle. 417/6

1. Régime antérieur
2. Majorité et règle actuelle
3. Double soupape, double tempérament.
4. Quid des mineurs de moins de 14 ans.
5. L’hypothèse incestueuse, intrafamiliale ou affective (absence d’immunité pénale)

Partie III. Remarques conclusives et générales. De droit matériel et procédural.

• L’infraction de base

1. L’atteinte à l’intégrité sexuelle 417/7
2. Le voyeurisme 417 / 8
3. Le viol 417/ 11
4. L’exhibitionnisme 417 / 54
5. La production ou diffusion de contenus à caractère extrêmement pornographique ou violent 417/51
6. Exploitation sexuelle d’un mineur 417/24

• Les infractions aggravées-les circonstances aggravantes 417/12 à 417/22

1. Nouvellement crées- création légale
2. Extensivement interprétées/ extension légale

• Facteurs aggravants

1. Enonciation
2. Définitions

• Remarques générales de type procédurale

1. L’élément moral / éléments matériels
2. Durcissement du régime répressif- illustration
3. Nouvelles peines accessoires- interdiction de résidence
4. Exclusion des mesures alternatives hors sursis
5. Elargissement des condition d’octroi du sursis probatoire ;
6. Non nécessité du rapport UPPL

Partie IV. Esquisse d’une conclusion générale.

Résumé :

La grande réforme pénale de la Vivaldi est incontestablement la refonte des dispositions de droit pénal sexuel consacrée par la loi du 21 mars 2022. Les articles, nouvellement insérés dans le code pénal, répondent à une quadruple visée :

– un, centrer la législation sur la personne, ramenée à son essentialité, lui rendre sa valeur indépassable;

– deux, garantir l’autodétermination sexuelle, le respect de l’autonomie des volontés en la matière ;

– trois, accroitre la protection de la personne en situation de vulnérabilité ;

– quatre, outre ses fondements et sa ratio legis, la nouvelle loi modernise, uniformise et universalise sa terminologie (exit l’attentat à la pudeur, la corruption de la jeunesse, … consécration légale de l’atteinte à l’intégrité humaine, l’exhibitionnisme, ) ;

La notion de consentement est désormais cernée et développée, la majorité sexuelle fixée à 16 ans, la cohérence, au regard des exigences d’âge et de consentement, du système de répression applicable au viol et à l’atteinte à l’intégrité sexuelle est restaurée, les discriminations pénales levées, des infractions autonomes sont créées, des nouvelles circonstances aggravantes sont introduites, certaines sont extensivement revues, des facteurs aggravants voient le jour-  seconde source d’aggravation de la peine, influençant le taux de la peine à prononcer dans les limites de la fourchette pénale de l’infraction de base… Les seuils pénaux sont majorés pour nombre d’infractions. En un mot comme en cent, l’agglomérat des dispositions pénales est structurellement et fondamentalement remodelé. Pour épouser les vues de la société actuelle. Pour répondre aux interpellations de la société civile qui ont aussi nourri le débat parlementaire.

[1] L’infraction dans l’avant-projet de livre I du Code pénal, Strada lex, 16/12/2022 (absolument pas sûr)

[2] Article 417/5 du code pénal.

[3] A. Karcher et O. Bastyns « L’atteinte à l’intégrité sexuelle et le viol » », in Le nouveau droit pénal sexuel (sous

la dir. de A. RIZZO), 1e édition, Bruxelles, Larcier, 2022 p. 127.

[4] Exposé des motifs. n° 55-2141/001, p. 17.

[5] Je ne sais pas quoi mettre ici, je n’ai pas trouvé le nom

[6] Rapport de la deuxième lecture n°55-2141/017. p. 9.

[7] M. Töller et A. Werding, « la réforme du droit pénal sexuel » in le droit pénal et la procédure pénale en constante évolution. Anthemis, Liège, Belgium, 2022. pp 16-17.

[8] C. wernaers, « une réforme ‘’historique’’ du Code pénal sexuel ? Ce qu’en pensent les associations féministes », disponible sur https://www.rtbf.be, consulté le 1^er avril 2022.

[9] Article 417/6 du code pénal.

[10] T. Bayet. « L’approche pratique des réponses pénales aux violences sexuelles : comparaison entre l’ancien et le nouveau régime » in Droit pénal sexuel : nouvelles dispositions et approche pratique des acteurs de terrain. Anthémis, liège, 2023. p. 206.

[11] Ibid, p. 207